Laut §613a Abs. 5 BGB steht es jedem von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer frei, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses ohne Angabe von Gründen zu widersprechen. Das Risiko, das der Arbeitnehmer damit eingeht, besteht darin, dass ihm der Arbeitgeber, der ihn wegen des Betriebs- oder des Teilbetriebsübergangs nicht mehr weiterbeschäftigen kann, betriebsbedingt kündigt. Der Arbeitnehmer kann geltend machen, dass diese Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei. Die Frage ist, ob er sich hierbei auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nach §1 Abs. 3 KSchG berufen kann und ob die Gründe für den Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu berücksichtigen sind.

Davon ging das Bundesarbeitsgericht (BAG) seit seiner Entscheidung vom 18.3.1999 aus. Wörtlich stellt es fest: »Das Gesetz gibt keine Handhabe, etwa im Falle eines Widerspruchs ohne vernünftigen Grund von einer Sozialauswahl ganz abzusehen. Die Prüfung der sozialen Schutzwürdigkeit aller vergleichbaren Arbeitnehmer hat jedoch die Tatsache zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine bisherige Arbeitsmöglichkeit aus freien Stücken aufgegeben hat und erst dadurch ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung geschaffen wurde. Der soziale Besitzstand des gekündigten Arbeitnehmers kann nicht unabhängig von den Gründen beurteilt werden, aus denen er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem anderen Arbeitgeber ablehnt.« Das BAG gibt diese Rechtsprechung nun mit seinem Urteil 2 AZR 276/06 vom 31.5.2007 ausdrücklich auf und hat entschieden, dass die Gründe für den Widerspruch gegen den Betriebsübergang bei der Sozialauswahl keine Rolle mehr spielen.

Die Klägerin war bei der Beklagten in einem Verbrauchermarkt beschäftigt, den die Beklagte zum März 2005 an einen Franchisenehmer übertrug. Die Klägerin widersprach dem Betriebsübergang, woraufhin ihr betriebsbedingt ordentlich zum 30.9.2005 gekündigt wurde. Dagegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage. Die stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts hob das LAG auf. Das BAG hob dann diese Entscheidung auf und beanstandete die Sozialauswahl. Nach §1 Abs. 3 S. 1 KSchG sei eine Kündigung seit dem 1. Januar 2004 in der gesetzlichen Neufassung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei seiner Auswahl die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtige. Die Gründe für den Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach §613 a BGB seien grundsätzlich unbeachtlich, da die Auswahlkriterien vom Gesetzgeber abschließend benannt worden seien. Die Gründe und Motive seien für das Widerspruchsrecht des §613 a BGB ohne Belang.

Dieses gesetzliche Widerspruchsrecht dürfe nicht dadurch entwertet werden, dass dem Arbeitnehmer über den Umweg einer späteren Kündigung bzw. anlässlich einer Sozialauswahl eine Begründung für sein vorheriges, auch begründungslos zulässiges Verhalten abverlangt werde. Sei der Widerspruch rechtswirksam erfolgt, müsse der Arbeitnehmer so gestellt werden, als ob der Betriebsübergang nicht stattgefunden habe. Dass dies zu einem Verdrängungswettbewerb zwischen den Arbeitnehmern des übergegangenen Betriebs oder Betriebsteils und den davon nicht betroffenen Arbeitnehmers des Restbetriebes führe, habe der Gesetzgeber wohl in Kauf genommen. Die Gründe für den Widerspruch könnten auch nicht über §1 Abs. 3 S. 2 KSchG berücksichtigt werden, wonach einzelne Arbeitnehmer wegen ihrer Bedeutung für den Betrieb aus der Sozialauswahl ausgeklammert werden können. Auf diese Weise könne nicht der Kreis der für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmer auf die widersprechenden Arbeitnehmer beschränkt werden. Dies sei nur in Ausnahmefällen denkbar, wenn eine größere Zahl von Arbeitnehmern einem Teilbetriebsübergang widerspreche, so dass in Folge der Sozialauswahl tiefgreifende Umorganisationen nötig würden.

Nun mag man dem BAG entgegnen, dass bei einer mutwillig herbeigeführten Sozialauswahl Anderes gelten könnte als bei einer strikt betriebsbedingt motivierten Sozialauswahl, von der das Kündigungsschutzgesetz ausgeht. Doch die Unternehmen werden die neue Rechtsprechung zu berücksichtigen haben.

unternehmermagazin 1-2/2008 

Dauer der Probezeit

Die Arbeitsvertragsparteien unterstellen oft, ein Arbeitsverhältnis beginne stets mit einer Probezeit, die sich regelmäßig auf sechs Monate belaufe. Dies trifft jedoch nicht zu. Die Vereinbarung einer Probezeit ist keinesfalls die Regel. Für den gewollten Abschluss eines Probearbeitsverhältnisses spricht nicht einmal ein Anscheinsbeweis. Der Arbeitgeber, der sich auf den Abschluss oder auf das Bestehen eines Probearbeitsverhältnisses beruft, was sich unter anderem auf die einzuhaltende Kündigungsfrist auswirkt, muss nachweisen, dass tatsächlich eine Probezeit vereinbart wurde. Dies sollte in einem schriftlichen Vertrag ausdrücklich festgehalten werden.

Ein Probearbeitsverhältnis kann als befristetes oder als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit geregelt werden. Letzteres ist in der Praxis häufiger. Wollen die Arbeitsvertragsparteien eine Befristung, müssen sie eindeutige Abreden treffen, da sonst anzunehmen ist, dass es sich um einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer mit vorgeschalteter Probezeit handelt. Die Vertragsparteien haben dann ein endgültiges Arbeitsverhältnis mit der Maßgabe begründet, dass eine gewisse Zeitspanne als Probezeit gilt.

Aus vielen Probezeitklauseln ist nur zu schließen, dass Kündigungsfristen auf die gesetzlich zulässige Mindestkündigungsfrist gekürzt werden sollen. § 622 Abs. 3 BGB regelt, dass das Arbeitsverhältnis während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Anschließend gilt die gesetzliche Grundkündigungsfrist. Mit der sechsmonatigen Wartezeit zur Erlangung des Kündigungsschutzes hat die Frage der Probezeit also nichts zu tun.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich nun damit befasst, ob vorbehaltlich abweichender tarifvertraglicher Bestimmungen eine einzelfallbezogene Angemessenheitsprüfung der vereinbarten Probezeitdauer stattzufinden hat. In seinem Urteil 6 AZR 519/07 vom 24.1.2008 wurde dies aus mehreren Gründen verneint. Die Zulässigkeit einer Kündigung mit einer kürzeren als der Grundkündigungsfrist in der Probezeit schaffe einen gewissen Ausgleich zu der beschäftigungszeitbezogenen, gestaffelt verlängerten Grundkündigungsfrist. Die Regelung trage den Bedürfnissen beider Arbeitsvertragsparteien Rechnung, in einer überschaubaren ersten Phase der Beschäftigung den Arbeitnehmer bzw. die Arbeitsbedingungen zu erproben und das Arbeitsverhältnis bei negativem Ausgang kurzfristig beenden zu können. Damit würden unbefristete Einstellungen erleichtert, da ohne kurzfristige Trennungsmöglichkeit auf befristete Arbeitsverhältnisse ausgewichen werden müsse.

Gegen eine einzelfallbezogene Bestimmung der angemessenen Probezeitdauer spreche auch der Zweck der Probezeit. Der Arbeitgeber solle den Arbeitnehmer in der Probezeit nicht nur im Hinblick auf die in Aussicht genommene Tätigkeit, sondern umfassend prüfen können. Dabei gehe es auch um Zuverlässigkeit und Pünktlichkeit sowie um die Zusammenarbeit mit Kollegen. Diese Sachverhalte könnten regelmäßig erst nach einem etwas längeren Zeitraum beurteilt werden. Zudem gebe es keinen Erfahrungssatz, dass die Eingliederung in die Belegschaft und das Einfügen in Arbeitsabläufe bei Mitarbeitern, die einfache Tätigkeiten verrichteten, schneller bewertet werden könnten als bei Mitarbeitern mit qualifizierteren Aufgaben.

Dem BAG ist beizupflichten: Eine vertraglich vereinbarte Probezeit muss für beide Arbeitsvertragsparteien verbindlich sein. Die Rechtssicherheit muss höher stehen als eine möglichst weitgehende Einzelfallgerechtigkeit.

unternehmermagazin 4/2008 

Streit ums Ende

Arbeitgeber reagieren zu Recht gereizt, wenn sie vor dem Arbeitsgericht um Dinge streiten müssen, die finanziell schwer zu bewerten und juristisch längst geklärt sind. Insofern ist der Streit um Zeugnisformulierungen wirklich lästig, wenn das Arbeitsverhältnis längst beendet ist. Besonders ärgerlich aber ist, wenn die Arbeitsgerichte dem Bundesarbeitsgericht auf dem Rücken des beklagten Arbeitgebers wie im folgenden Fall die Gefolgschaft verweigern.

Der Arbeitgeber hatte einem Mitarbeiter wegen eines Eigentumsdeliktes fristlos gekündigt. Im nachfolgenden Rechtsstreit hatte das Arbeitsgericht die fristlose Kündigung bestätigt. Gegen dieses Urteil wurde Berufung eingelegt. Die Parteien einigten sich vor dem Landesarbeitsgericht, dass das Arbeitsverhältnis durch ordentliche betriebsbedingte Kündigung sein Ende gefunden habe. Der Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens werde nach nochmaliger Prüfung nicht aufrechterhalten. Zudem sollte der Arbeitgeber ein qualifiziertes Arbeitszeugnis erteilen mit der zusammenfassenden Leistungsbeurteilung »zur vollen Zufriedenheit« und der zusammenfassenden Verhaltensbeurteilung »einwandfrei«. Die Parteien stritten dann nach Zeugniserteilung darüber, ob in das Zeugnis eine Schlussformel »Wir danken für die gute Zusammenarbeit und wünschen für den weiteren beruflichen und privaten Lebensweg alles Gute« aufzunehmen sei, was der Arbeitgeber ablehnte.

Das Bundesarbeitsgericht verlautete in einem Urteil vom 20.02.2001, dass eine Schlussformel, die den Dank des Arbeitgebers und gute Wünsche für die Zukunft zum Ausdruck bringe, nicht zum gesetzlich geschuldeten Inhalt des Arbeitszeugnisses gehöre. Positive Schlusssätze könnten zwar die Bewerbungschancen des Arbeitnehmers erhöhen, ein Zeugnis ohne Schlussformulierung werde aber nicht in unzulässiger Weise entwertet. Auch seien der Dank für gute Zusammenarbeit und die guten Wünsche für die Zukunft Aussagen persönlicher Empfindungen des Arbeitgebers, zu der er ohne gesetzliche Grundlage nicht verurteilt werden könne.

Das LAG Düsseldorf will dem BAG in seinem Urteil 12 Sa 505/08 vom 21.05.2008 nur bedingt folgen. Es sei gefestigte Rechtsprechung, dass das Arbeitszeugnis wahr sein müsse, aber im Interesse des beruflichen Fortkommens wohlwollend abzufassen sei. Dabei komme es nicht auf das Sprachverständnis des Verfassers an, sondern auf die Sichtweise des Leserkreises, zu dessen Information das Zeugnis bestimmt sei (andere Arbeitgeber, Personalabteilungen). Das Weglassen üblicher Höflichkeitsformeln erweckten die Aufmerksamkeit dieser »kundigen« Zeugnisleser und könnten Misstrauen gegen eine ansonsten positive Bewertung hervorrufen.

Das Fehlen einer Schlussformel entwerte ein Zeugnis folglich jedenfalls in den Fällen, in denen bei Bewerbungen bzw. bei der Bewerberauswahl Inhalt und Form der vorgelegten Arbeitszeugnisse relevant zu sein pflegten. Der Arbeitgeber könne die Schlussformel auch nicht mit der Begründung verweigern, dass er persönlich dem Arbeitnehmer nicht alles Gute wünsche. Der Arbeitgeber äußere in der Schlussformel eben nicht seine subjektiv aufrichtigen Emotionen, sondern er wahre nur allgemeine Standards und Höflichkeitsformen. Das Weglassen solcher Formeln könne daher als Distanzierung und Brüskierung des beurteilten Mitarbeiters aufgefasst werden.

Hätte der betroffene Unternehmer absehen können, was ihm beim LAG Düsseldorf blühte, hätte er die Schlussformel sicher um des lieben Friedens willen ergänzt.

unternehmermagazin 5/6-2008 

Blindes Vertrauen

Ein großes Ärgernis im deutschen Arbeitsrechts sind die Friktionen mit dem Sozialrecht. Gestützt auf letzteres fordern Behörden von Unternehmern mitunter Maßnahmen gegenüber den Belegschaften ein, die arbeitsrechtlich gar nicht umsetzbar sind. Behördliche Auflagen bedürfen daher einer genauen Prüfung, bevor sie 1:1 erfüllt werden. Die bestehenden Risiken veranschaulicht ein kürzlich entschiedener Fall vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) Hamburg.

Wegen vorübergehend schlechter Auftragslage und eines erheblichen Personalüberhangs entschloss sich ein mittelständischer Unternehmer zur Einführung von Kurzarbeit. Die Einzelheiten stimmte der Unternehmer mit der Bundesagentur für Arbeit ab. Sie gewährte auch Kurzarbeitergeld, machte dem Unternehmer jedoch unter Berufung auf § 170 Abs. 4 SGB III folgende Auflage: »Es ist von Ihnen zu veranlassen, dass von den Arbeitnehmern, die noch über unverplante (Rest-)Urlaubsansprüche verfügen, diese zur Vermeidung bzw. Verminderung der Kurzarbeit bis auf einen Bestand von fünf Urlaubstagen eingebracht werden.« Der Arbeitgeber teilte dies seinen Mitarbeitern mit, zog einem Mitarbeiter 18 Urlaubstage ab und berief sich dabei auf die behördliche Auflage. Dieser erhob daraufhin erfolgreich Klage beim Arbeitsgericht.

Die Anordnung von Kurzarbeit setzt eine besondere Rechtsgrundlage voraus, die nicht im Zuge des Direktionsrechts eingeführt werden kann. Diesbezügliche Vereinbarungen können schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags oder aus konkretem Anlass getroffen werden. Eine ausdrückliche Abrede ist allerdings nicht erforderlich. Ausreichend ist ein schlüssiges Verhalten des Arbeitnehmers mit entsprechendem Erklärungswert. Wenn der Mitarbeiter also gemäß der Weisung des Arbeitgebers Kurzarbeit leistet, gilt dies als vertragliche Absprache. Als Ermächtigungen kommen auch Regelungen in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung in Betracht. Im Streitfall hatte der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit geschlossen.

Der Arbeitgeber muss jedoch laut Urteil des LAG Hamburg (5 Sa 93/06) bei der Anmeldung von Kurzarbeit den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten, der ihm die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer(gruppen) verbietet, die sich in vergleichbarer Lage befinden. Verboten ist nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung.

Erteile die Arbeitsagentur demnach gemäß § 170 Abs. 4 SGB III die Auflage, vorrangig unverplante Resturlaubsansprüche der Arbeitnehmer einzubringen, erweiterten sich nicht die arbeitsrechtlichen Gestaltungsbefugnisse für die Gewährung von Urlaub. Zwischen Arbeitnehmern mit zufällig noch vorhandenen Resturlaubsansprüchen und solchen ohne noch vorhandene Resturlaubsansprüche zu differenzieren, stelle insofern nach Ansicht des LAG eine solche sachfremde Gruppenbildung dar. Das Vorhandensein der Ansprüche hänge nämlich von verschiedenen Faktoren ab (Urlaubsplanung der Arbeitnehmer, Zufall, Schichtpläne des Arbeitgebers). Eine differenzierende Gruppenbildung als Folge dieser Umstände habe folglich auszuscheiden. Rechtlich sei nur zulässig, die Mitarbeiter zu veranlassen, jenes Maß an Urlaub einzusetzen, dass auch kollektiv, also bei fast allen Arbeitnehmern, noch frei vorhanden sei. Der mittelständische Unternehmer, der sich einstweilen an die Auflage der Arbeitsagentur gehalten hatte, hatte damit das Nachsehen. Man sollte Behörden also nicht blind vertrauen.
 

unternehmermagazin 10-2008